谢小剑：职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”提倡
载《法商研究》2021年第5期
谢小剑
（江西财经大学法学院教授）
目次一、问题的提出二、职务违法调查与职务犯罪侦查程序“二元化模式”三、职务违法调查与职务犯罪侦查程序“二元化模式”的理论基础
四、职务违法与职务犯罪监察调查程序“一元化模式”述评
五、职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”展望
摘 要 长期以来，我国职务违法调查与职务犯罪侦查相分离，两者在调查主体、实体依据、程序规范、证据效力等方面都有所不同，不能同时开启立案调查程序，可以称之为程序“二元化模式”。基于违法与犯罪不同的实体构成，以及不同的程序功能和价值追求，职务犯罪侦查程序侧重对人权保障的追求，职务违法调查程序侧重对效率的追求。监察程序改革开创了职务违法与职务犯罪调查程序“一元化模式”，对职务违法与职务犯罪调查采取几乎相同的程序规范，可能诱发权力被滥用、侵害被调查人权利的后果，故学界多主张应回归程序“二元化模式”。由于监察调查一元化有利于加强党对反腐败工作的领导，有助于构建集中统一、权威高效的监察体制，因此职务违法与职务犯罪调查回归程序“二元化模式”的可能性不大。为了有效地惩治腐败和保障被调查人的权利，应当采取职务违法与职务犯罪调查程序“相对二元化模式”，在坚持调查主体、规范、证据一体的基础上，构建相对灵活的刑事立案程序，建立梯度化的强制措施体系，对职务犯罪调查应当适当允许律师介入，以便充分保障职务犯罪被调查人的权利，同时应适当区分职务违法与职务犯罪的证明标准与非法证据的排除规则。
关键词 职务违法 职务犯罪 程序分离 监察调查 相对二元化模式
一、问题的提出
我国职务违法调查与职务犯罪侦查过去长期处于分离的状态，由不同的主体履职，不同时启动立案调查程序，两者适用不同的程序、证据标准、法律规范，可称之为程序“二元化模式”。职务违法调查程序的标准要求较低，更侧重追求效率；职务犯罪侦查程序在犯罪嫌疑人的权利保障上着力更多，也有强制手段保障犯罪侦查。过去职务违法调查程序与职务犯罪侦查程序关系的理论都是建立在程序“二元化模式”的基础之上的。
2018年我国监察体制改革的目标之一是建立集中统一、权威高效的监察体制，因而首创了职务违法与职务犯罪调查程序“一元化模式”。在设计职务违法与职务犯罪调查程序时，并未遵循上述程序“二元化模式”的理念，未采用先进行监察调查再进行刑事侦查的办案模式，而是由监察委员会统一行使职务违法与职务犯罪调查权，同时立案开始职务违法与职务犯罪的调查，二者适用统一的程序、基本统一的措施，一些案件在调查终结移送起诉时才明确其是违法案件还是犯罪案件。此外，还用政治机关的定位打破行政机关与司法机关的传统性质定位，用“调查权”的概念打破了职务违法调查与刑事犯罪侦查的界限。
《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）在国家法律层面首次正式构建职务违法调查与犯罪侦查程序“一元化模式”，是两者关系的重大转型。监察调查采用程序“一元化模式”有可能导致程序功能混同，因而引起学界的忧虑。多数学者认为，监察委员会的调查包含“针对违反党纪和行政法规的一般调查”和“针对刑事犯罪的特殊调查”。由于针对职务犯罪的监察调查在本质上属于侦查，而监察调查对象具有二元属性，因此监察调查的运行应遵循程序分离原则，应区分职务违法与职务犯罪调查的程序，不仅内部程序主体应分离，而且调查措施应有所区别，既不能相互混淆，也不能相互替代。有学者甚至主张监察机关进行犯罪调查应适用刑事诉讼法，从而回归到调查程序“二元化模式”。但也有学者认为，在监察体制改革的大背景下，调查权应整体统一于监察权之下，不宜再做性质区分并分归于不同的程序。“内部机构依不同程序各行其是，独立之监察权难以形成，反腐力量无法在实质上实现整合。因此，构建独立、统一之调查程序，实现调查程序一体化，是监察制度长久发展的必由之路。”
程序模式之争的背后是如何看待职务违法调查与职务犯罪侦查之间关系的问题，过去我国将职务违法调查与职务犯罪侦查相分离，要正确认识上述二者之间的关系必须首先研究程序“二元化模式”的特点和理论基础，再研究将二者程序合并又是基于何种理论基础和现实需要。目前，学界对此问题的研究成果并不多见，笔者试图反思职务违法调查与职务犯罪侦查程序的关系，并对我国监察调查程序的完善提出一些建议。
二、职务违法调查与职务犯罪侦查程序“二元化模式”
在监察体制改革之前，我国实行党纪政纪调查与刑事侦查的双轨制，纪委和行政监察部门负责党纪政纪调查，检察机关的反贪污贿赂机构负责职务犯罪的刑事侦查工作。具体而言，由于“党管干部”是我国重要的干部管理制度，因此纪律检查机关有权调查处理违纪的党员。同时，由国家机关的内设监察部门对其工作人员展开职务违法调查。比如，县级以上各级人民政府监察机构依据1997年《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《行政监察法》）对行政机关工作人员的职务违法行为展开调查。其他国家机关也有内设的监察机构对其工作人员的职务违法行为展开调查，有的还设有相对特殊的程序，如人民检察院、人民法院监察部门有权对司法工作人员的职务违法行为进行调查核实，在程序设置上考虑了如何保障依法独立行使司法权的问题。由于涉嫌职务违法的公务人员多数具有党员身份，并且在构成违法的同时也构成违纪，因此，职务违法的事实多由纪律检查机关调查，而职务犯罪的事实由法定侦查机关侦查，分别适用不同的程序。
多数职务违法行为不构成犯罪，对其不能启动职务犯罪侦查程序。问题的复杂性在于，多数犯罪行为同时又是违纪违法行为，即“职务违法与犯罪交叉”。对于该类案件，可以对明显构成犯罪的直接启动犯罪侦查程序，也可以先适用职务违法调查程序，查清犯罪事实后再启动犯罪侦查程序。于是出现了两种情形：一种是由纪律检查机关或者监察部门（以下简称“纪检监察机关”）调查，发现被调查人可能涉嫌犯罪时移送司法机关侦查，或者由检察机关直接立案侦查，不走纪律调查程序；另一种是由纪检监察机关查清“犯罪事实”后移送司法机关，这种情形多见于领导干部涉嫌职务犯罪。许多涉嫌重大职务犯罪案件都是由纪委牵头，吸收其他部门的办案人员，主要利用纪律调查程序、行政监察程序查办案件，查清犯罪事实之后再移送司法机关处理。据此，我国形成职务违法调查与职务犯罪侦查程序“二元化模式”。
1.调查与侦查主体分离。我国职务违法调查与职务犯罪侦查由不同的主体实施。2018年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第3条规定了侦查权、检察权、审判权由专门机关行使的原则，除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力，从而排除了其他非法定专门机关行使犯罪侦查权。我国有专门的纪律检查机关、国家机关的内设监察机构，有专门从事刑事侦查的侦查机关，已经实现职务违法调查与职务犯罪侦查主体的分离。
2.功能相对分离。不同的调查或侦查程序的启动目的不同，如犯罪侦查程序针对的是犯罪事实，立法规定有犯罪事实发生需要追究刑事责任才能启动，而职务违法调查程序针对的是违法事实，两者有着明确的功能区分。有学者指出，为了保障不同程序目的、程序功能的有效实现，应遵循程序分离原则，不同法律程序应当相互独立，其实质在于保障权力正确行使、防范权力被滥用。为了有效进行程序区分，我国有正式的立案程序。刑事立案程序是启动刑事诉讼程序的标志，刑事立案的标准是“有犯罪发生需要追究刑事责任”，需要制作正式书面的手续，刑事立案也成为职务犯罪侦查程序区别于职务违法调查程序的重要标志。在多数领域上述两者的功能截然不同，然而职务违法犯罪领域却较为特殊，在实践中普遍存在适用职务违法违纪调查程序去查清犯罪事实的现象。职务违法违纪调查程序实质上发挥了犯罪侦查程序的功能，并且已经获得我国法律法规以及政策的肯定。值得一提的是，纪检监察机关虽然也调查犯罪事实，但是其只能以调查违纪违法事实的名义，并适用职务违法违纪调查程序。
3.时间分离。职务违法调查程序不能与职务犯罪侦查程序同时进行，在调查时间上通常予以分离，一般先进行职务违法调查，认为涉嫌犯罪时移送司法机关处理，再依据刑事诉讼法启动刑事侦查程序。但是，启动刑事侦查程序后，不能再对同一事实进行职务违法调查，而应根据刑事侦查结果作出党纪政纪处分。
可与之对比的是行政违法犯罪领域。为了保障实行程序“二元化模式”，对于行政违法构成犯罪的，在坚持“刑事优先原则”的基础上建立了及时移送制度。20世纪90年代初，刑法学者在研究行政犯罪及行政刑法时，将适用于民刑交叉领域的“刑事优先原则”引入行刑交叉领域，得到广泛的认同。该原则的主要内容包括，在行政违法调查中发现有犯罪事实存在时，应当及时启动犯罪侦查程序。“刑事优先原则”被推崇的原因在于刑事犯罪的社会危害性更大，处罚更为严厉，应当优先实施；刑法所保护的利益是最重要的，刑事侦查手段更为有效，更有利于查清案件的真实情况；实行“刑事优先原则”有利于打击犯罪，实现刑法的防卫机能。2001年7月，国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条首次规定了及时移送制度，此后，我国多部法律文件要求行政机关发现违法事实涉嫌犯罪时应及时移送司法机关处理。最高人民法院行政审判庭于2010年发布的指导性案例“枣庄永邦橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”更是直接明确了“刑事优先原则”。根据“刑事优先原则”的要求，办理行刑交叉案件时应优先、及时启动刑事诉讼程序，而不能以职务违法调查程序替代刑事侦查程序。
然而，将“刑事优先原则”引入职务违法犯罪调查领域，不利于“党管干部”制度的贯彻，也不利于适用“两指”“两规”等强大的调查措施，因此长期以来我国并未在职务违法犯罪调查领域坚持该原则。对于职务违法犯罪没有建立及时移送制度，没有规定一旦涉嫌犯罪必须及时启动职务犯罪侦查程序。如前所述，我国对于党员干部实施的违法犯罪行为，可以先由纪检监察机关进行调查，既可以调查违法违纪事实，也可以调查犯罪事实，纪检监察机关在很多案件中实质上完成了职务犯罪的侦查工作，直到认定涉嫌犯罪时才移送司法机关处理。
4.调查措施分离。程序分离还包括具体调查措施的分离，职务违法调查措施与刑事侦查措施的区别非常大。刑事侦查措施一般要强于职务违法调查措施，如刑事诉讼中既有专门的防止妨碍诉讼行为的强制措施，又有许多强制性的侦查措施。而在职务违法调查中，没有防止妨碍诉讼行为的强制措施，职务违法调查最有力的措施是“两指”“两规”。
20世纪90年代初，反腐败已经成为重要的政治任务。1990年《中华人民共和国行政监察条例》（以下简称《行政监察条例》）第21条第5项规定，监察机关可以“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明”。党的十四大作出“加强党的纪律和纪律检查工作”的重大决定，为落实该决定，1994年将《行政监察条例》中的“两指”措施写入《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条的规定中：调查组有权“要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”，被调查对象不得拒绝。从此，纪检监察机关有了强有力的办案措施，其办案职能不断扩张，在实践中出现了适用违法违纪调查措施调查犯罪事实的现象。同时，我国也出现了检察机关借用纪检监察措施的现象。在司法实践中，检察机关在侦查职务犯罪案件时，由于刑事诉讼程序供给不足，因此其借用“两规”措施，请求纪委配合，以纪委名义对嫌疑人采取“两规”措施，以突破口供，在获取相关供述后立案启动犯罪侦查程序。
就整体而言，调查措施分离的特征十分明显，其分别适用于不同的调查程序，不能在刑事侦查中适用“两指”“两规”措施，也不能在职务违法调查中适用刑事侦查措施。虽然可以用违法违纪调查措施调查犯罪事实，但是该类调查措施必须由纪委实施，并且在违法违纪调查程序中不能反向采取刑事侦查措施。
5.规范依据分离。职务违法调查程序与职务犯罪侦查程序进行了严格的区分，二者采用不同的规范，职务犯罪侦查适用刑事诉讼法，职务违法调查适用监察类法律法规。另外，程序二元化与实体二元化存在密切的关系，职务违法行为违反的是行政纪律类法律，职务犯罪违反的是刑法。
6.证据分离。刑事诉讼法要求刑事证据必须由两名侦查人员收集，否则取证主体就不符合要求，进而影响该证据的合法性。另外，由于刑事诉讼程序对证据的要求非常严格，一般要求在立案后才能采取相应的取证措施，获取之证据才具有证据资格，因此职务违法调查收集的证据需经过转化才能在刑事诉讼中使用。2012年《刑事诉讼法》修改后对此要求有所放松，在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料等实物证据可直接进入刑事诉讼，最高人民检察院通过司法解释将其扩大到违纪调查中收集的证据，但可变性较大、容易受办案主体影响的言词证据，不具有直接进入刑事诉讼的证据资格，需要重新收集、转化。同时，在刑事诉讼中有较为系统的非法证据排除规则和较高的刑事证明标准，而对职务违法事实的认定却缺乏该制度，因而两者的证据制度不同。
综上，在监察体制改革之前，我国职务违法调查与刑事犯罪侦查，在调查与侦查主体、调查措施、功能定位、程序规范、证据制度等方面存在明显的区别，刑事案件适用刑事侦查程序，职务违法案件适用监察违法调查程序，即实行职务违法调查与职务犯罪侦查程序“二元化模式”。尽管存在纪检监察机关适用职务违法调查程序调查职务犯罪事实，职务违法调查程序实质上替代了职务犯罪侦查程序的现象，但是在对职务违法行为进行调查的过程中不能适用刑事强制措施，调查结束后必须启动刑事立案侦查程序，重新取证，由此可见其仍然属于程序“二元化模式”。
三、职务违法调查与职务犯罪侦查程序“二元化模式”的理论基础
现有的研究成果多从实体方面解释程序“二元化模式”的成因，事实上实行职务违法调查与职务犯罪侦查程序二元化主要在于二者程序分离具有必要性。因为二者在理念、价值取向上有所不同，从而导致在程序上存在重大的差异，所以需要采取程序“二元化模式”。
（一）职务违法与职务犯罪构成事实的差异
职务违法属于违反行政法的范畴，在行政刑法的研究中，对于行政违法与刑事犯罪存在“质的区别说”“量的区别说”“质量区别说”等多种学说，这些学说都从“法目的”“法事实”等不同的层面揭示了行政违法与刑事犯罪的区别。有学者还进一步指出，行政法与刑法在规制范围、规制目的上的差异，决定了司法需要根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围。比如，构成犯罪在主观上必须有犯罪故意或者过失，有的犯罪的成立要求具有非法占有目的、非法营利目的、明知，等等，而认定职务违法一般并不要求违法者在主观上存在特定目的甚至犯意，这导致二者在程序上存在重大的差异。同时，有学者提出了“包容性原理”，认为特定犯罪包含行政不法，行为人构成特定行政不法行为是其构成犯罪的必经阶段和必要步骤，行政不法事实与犯罪事实处于不同的层次。因此，职务违法事实与职务犯罪事实在构成上存在重大差异，导致二者采用不同的调查程序。
上述学说从实体上解释了职务违法调查与职务犯罪侦查为什么要采取程序“二元化模式”，但上述问题作为程序问题，更需要从程序方面予以解释。
（二）职务犯罪侦查程序须比职务违法调查程序更重视保护被调查人的权利
由于刑事定罪对犯罪嫌疑人的权利影响巨大，可能导致犯罪嫌疑人人身自由、财产甚至生命被剥夺，因此必须对其权利予以高度保障。犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是刑事诉讼的重要理论基础，也是制度建构的重要内容。这导致职务犯罪的侦查与职务违法行为的调查在程序设计上存在重大差异。有学者指出：“正是考虑到行政处罚与刑事处罚对嫌疑人的影响不同，可能造成截然不同的代价和成本，我们才对行政处罚和刑事处罚分别设定了程度不同的法律限制，使行政程序和刑事诉讼程序分别符合不同的法治化标准。” 比如，在犯罪侦查程序中必须坚持的重要原则之一是无罪推定原则，不能因犯罪嫌疑人保持沉默而作出对其不利的推定，控方承担举证责任，证明事实要达到排除合理怀疑的程度。而在职务违法调查程序中，被调查人并不享有无罪推定、不被强迫自证其罪等权利。在我国纪检监察调查中，长期存在“配合组织调查”的要求，被调查人不配合组织调查本身构成追究其纪律责任的理由。2010年《行政监察法》第45条第4项规定的“拒绝就监察机关所提问题作出解释和说明的”，以及2020年《中华人民共和国政务处分法》第62条第2项规定的“拒不配合或者阻碍调查的”都构成给予行政处分的理由。该制度被我国监察法所借鉴，《监察法》第20条第1款规定，监察机关有权要求被调查人就涉嫌违法行为做出陈述。根据中纪委、国家监察委的解释，被调查人不按要求做出陈述的，也应当追究其责任。在实践中，有很多案件都将不配合组织调查作为处置当事人的理由。又如，刑事侦查需要充分保障犯罪嫌疑人的辩护权。在刑事犯罪侦查中，犯罪嫌疑人自第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以委托律师提供辩护，这是保障犯罪嫌疑人辩护权的重要体现。相反，在职务违法调查过程中却不允许律师介入。
为了更好地保障犯罪嫌疑人的权利，实现程序正义，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人具有诉讼主体的地位，刑事诉讼以对抗的方式展开。重大的强制侦查行为采取司法审批的方式，如刑事搜查、逮捕在很多国家都需要经过法官审批，在我国的侦查过程中，逮捕措施的适用也需要经过检察机关审批，办案机关无权直接实施。我国刑事诉讼法明确了检察机关进行法律监督的原则，并构建了检察机关对权利受侵害的犯罪嫌疑人及其辩护律师予以救济的制度。而职务违法调查程序更注重效率价值，职务违法调查一般采用权力单向推进的方式，对调查措施的适用不采用司法审批的方式。
（三）职务犯罪侦查比职务违法调查更注重查明事实真相、程序要求更加严格
按照程序法理，某一法律程序运行及其结果所涉权益越重大，其程序设计就应越严格。有学者指出，行政不法事实与犯罪事实的认定存在实质性的差异，无论是在证明对象、取证程序要求、证据资格和救济方式方面，还是在证明标准方面，对前者的法律限制比对后者的法律限制更为宽松。
1.职务犯罪侦查程序更加细致、严格，很多程序都要求用书面形式详细记录，甚至要求有见证人或者实行同步录音录像。尤其是我国刑事诉讼法为防范非法讯问行为，严格限制办案机关直接控制犯罪嫌疑人的时间，对讯问时间、讯问地点进行严格限制，规定在逮捕、拘留后应立即将犯罪嫌疑人送交看守所羁押，羁押讯问要在看守所内进行，对讯问要实行同步全程录音录像，等等。当然，其投入的成本也非常高，会给侦查工作带来较多的限制，进而影响诉讼效率。职务违法调查一般不需要采取如此严格的程序，特别是办案机关可以在相对较长的时间内直接限制被调查人的人身自由，如采取“两规”措施。
2.从证据合法性的判断看，在我国职务违法调查中证据合法性判断的依据是我国行政监察法等法律，程序较为简化，对合法性要求较低，也没有建立完备的非法证据排除规则，证据被否定的可能性较小；相反，在刑事诉讼中对证据合法性的要求较高，且建立了相对完备的非法证据排除规则。
3.对犯罪事实的证明标准比对违法事实的证明标准要高。前者要求事实清楚、证据确实充分，应达到排除合理怀疑的程度；后者只要求达到高度盖然性的标准，比前者的标准要低不少。
4.从执法主体看，公安、司法机关更加客观、独立，刑事司法人员往往接受了严格的司法培训，任职条件要求较高，从而在执法方面更加规范；而行政执法人员一般不具备该条件，执法的规范性相对较弱。
（四）职务犯罪侦查需要比职务违法调查更有力的强制措施
基于惩治对象涉及的公共利益的大小不同，职务违法调查与职务犯罪侦查对强制性措施的要求不一致。有学者指出，由于程序性质、程序目的不同，违法调查措施对被监察对象权利的干预，应当小于刑事侦查措施对被追诉人权利的干预。由于刑事案件涉及重大的国家和社会公共利益，其社会危害性远大于行政违法行为的社会危害性，因此为了有效打击犯罪，根据比例原则需要赋予办案机关更大的权力。同时，由于在刑事诉讼中妨碍诉讼的可能性远大于妨碍职务违法调查的可能性，因此，只有在犯罪侦查过程中才可以采取剥夺人身自由的预防性强制措施——既包括长期剥夺犯罪嫌疑人人身自由的拘留、逮捕措施，也包括限制人身自由的取保候审、监视居住措施。相反，基于比例原则，实施职务违法调查措施对人身自由的限制力度应当有限，在进行职务违法调查时不能采用剥夺被调查人人身自由的预防性强制措施。
适用该程序模式产生的问题是：（1）由于实施监察调查行为查清犯罪事实后仍需要重新立案侦查、进行证据转化，因此会带来诉讼效率降低的后果。（2）违纪、违法调查与犯罪侦查主体分离、多元，不利于党对反腐败工作的集中统一领导，无法集中统一、权威高效地配置资源。（3）导致在程序衔接上出现困难，既可能出现“以罚代刑”不依法移送司法机关追究刑事责任的现象，也可能出现因为衔接不畅而在追究刑事责任后未进行纪律惩戒或未给予政务处分的现象。
四、职务违法与职务犯罪监察调查程序“一元化模式”述评
（一）职务违法与职务犯罪监察调查程序“一元化模式”的基本内容
为了加强党对反腐败工作的领导，建立集中统一、权威高效的监察体制，我国监察法赋予监察委员会“职务违法犯罪”的调查权，将职务违法调查与职务犯罪侦查程序融合，采取彻底的程序“一元化模式”，其主要特点如下。
1.调查主体合一。根据《监察法》第11条的规定，监察委员会有权对“职务违法和职务犯罪”进行调查，从目前监察委员会的内部机构设置看，其内设调查部门统一调查职务违法与职务犯罪，在监察人员的配置上也不做区分。同时，纪委和监察委员会合署办公，职务违纪违法与犯罪调查主体合一。
2.功能合一。根据《监察法》第39条第1款的规定，监察机关立案时不区分职务违法与职务犯罪，可以直接以“涉嫌职务违法犯罪”立案，程序功能不分离，其调查程序既适用于职务违法调查，也适用于职务犯罪调查。根据《监察法》第45条第1款第4项的规定，调查之后可以直接移送人民检察院审查起诉，而不需要在移送司法机关后，由人民检察院立案启动刑事侦查程序。
特别是根据“四种形态”转化的制度，即使是涉嫌犯罪的形态，仍可以回归第三种形态，从而进一步消除了职务违法与职务犯罪的界限。由于监察机关有权进行形态转化，因此其自然有权对部分犯罪行为不移送审查起诉。这些做法淡化了职务违法与职务犯罪的界限，从而为合一的调查体制提供了方便。
3.时间合一。立案后，职务犯罪与职务违法调查可以同时进行，调查终结时由监察委员会确定是进入审查起诉程序还是进入政纪处分程序。
4.调查措施合一。现行的监察调查措施融合了行政调查与刑事侦查的主要手段。无论是职务违法还是职务犯罪都可以适用类似的调查措施，对两者取证的程序要求完全相同，即使是留置这种限制人身自由长达数月的调查措施，也可以适用于对重大职务违法行为的调查。这样一来，监察调查程序既摆脱了刑事侦查的程序限制，又能利用刑事侦查的强制性手段，从而能够实现有效控制职务犯罪的目标。
5.证据合一。根据《监察法》第33条第1款的规定，监察机关依照监察法收集的所有证据材料在刑事诉讼中都可以作为证据使用。因此，监察证据可以直接用来证明职务犯罪行为，即使是言词证据也无须转化，从而使证明违法事实与证明犯罪事实的证据合一。
6.规范合一。我国监察法设计了专门的监察调查程序，区别于行政、刑事司法程序，有着独立程序的属性。职务违法与职务犯罪调查统一适用我国监察法，并且明确规定监察调查不适用我国刑事诉讼法。
（二）职务违法与职务犯罪监察调查程序“一元化模式”的价值
1.有利于形成集中统一、权威高效的监察体制，惩治腐败犯罪。预防和惩治犯罪一直是刑事司法追求的重要价值，而采取程序“一元化模式”正是因为其能有效预防和惩治犯罪。由于职务违法与职务犯罪调查主体一元化，整合了过去的纪律检查机关、行政监察部门、人民检察院职务犯罪侦查及预防部门等反腐败机构，集中统一地配置调查资源有利于反腐败工作的开展，有利于对职务违法犯罪的查处。对职务违法与职务犯罪案件特别是对贿赂犯罪案件的侦查，难度很大。以前借用行政、纪律强制措施调查犯罪事实的内在动因是部分行政、纪律程序中调查措施的力度要远强于刑事侦查措施的力度。比如，“两规”的期限一般长达3个月，必要时还可以延长期限，而我国刑事诉讼法规定的拘传期限只有24小时。因此，办案机关便借用职务违法调查措施办理刑事案件，并且在实践中确实发挥了有效惩治该类犯罪的功能，但该种做法与职务犯罪侦查的理念尚存在一定的冲突。采取程序“一元化模式”，不明确案件的性质，有利于将“两规”措施改造成“留置”并适用于犯罪调查过程中，从而更有利于打击犯罪。同时，还可以避免采用程序“二元化模式”诱发的办案机关之间相互推诿现象的发生。
2.有利于提高办案效率。采取程序“一元化模式”是查明某一事实是职务违法事实还是职务犯罪事实的需要。职务犯罪与职务违法行为在涉案金额、情节等方面的不同，很难在事前确定并采取不同的调查程序。如果数额、情节都调查清楚了，那么案件事实也就基本查清。同时，我国只有在判断有犯罪发生，需要追究刑事责任时方可启动刑事立案程序。在实践中为了避免随意启动职务犯罪侦查程序损害犯罪嫌疑人的权利，一般要求适用较高的证据标准。如果立案时对证据的要求过高，需要通过充分调查、收集相关证据判断是否属于犯罪行为，那么对职务违纪违法的调查往往会替代对职务犯罪的调查。同时，由监察委员会统一负责对职务违法和职务犯罪的调查，调查后直接进入审查起诉程序，既可以避免因调查主体变更而产生的重复调查，化解因程序衔接不畅带来的困难，又可避免因进行证据转化而带来的资源耗费与证明重复，提高预防和打击职务犯罪的效率。
3.违纪违法犯罪调查由同一机构实施，有利于党对反腐败工作的统一领导。为了加强党的领导，当前党政分开的政策有所调整，改革以后，监察委员会、纪委两者合署办公，体现了“党政分工不分家”的理念，通过适用调查程序“一元化模式”，党委直接领导职务犯罪的调查工作。
4.我国监察法规定了“惩戒与教育相结合，宽严相济”的原则，监察机关获得选择是否进入刑事诉讼程序的相对灵活的处置权，可以依据“四种形态”转化权，在被调查人行为构成犯罪的情况下做出政务处分，从而有效地引导被调查人配合组织调查，有助于落实“惩前毖后、治病救人”的方针。
（三）职务违法与职务犯罪监察调查程序“一元化模式”存在的问题
如前所述，职务违法调查与职务犯罪侦查在程序理念、程序控制上有很大的区别，如果在程序上不做区分，那么监察调查程序将面临一个艰难的选择，即到底是按照职务违法调查的低标准，还是按照职务犯罪侦查的高标准进行调查的问题。从监察程序立法看，其主要策略是明确监察程序的独特性，不适用我国刑事诉讼法，进而采取过去违法调查程序的理念建构职务违法与职务犯罪调查程序，对程序的控制、权利的保障相对较弱，同时利用监察留置发挥强制措施的功能，模糊强制措施与调查措施之间的功能差异，突破比例原则，造成权力的限制力度与必要性、适当性之间的关系失衡。
1.削弱了外部监督，易导致权力被滥用的结果。监察程序避开刑事诉讼法设计的监督机制，调查过程不接受检察机关的法律监督，检察机关不能为处于调查阶段的被调查人提供申诉救济，不能对监察机关的违法行为进行纠正监督；并且，由于在职务违法调查过程中不允许律师介入，因此在监察调查过程中律师也无法提供法律帮助。这种缺乏外部监督的程序有可能出现权力被滥用的结果。
2.对被调查人的权利造成损害。职务犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中所享有的权利保障措施因为适用监察调查程序而无法享有，如无法获得律师的帮助，讯问时间不作规定，不适用拘捕后立即送看守所羁押以脱离办案机关控制的规则，不利于规制非法讯问行为，可能损害被调查人的权利。同时，剥夺人身自由的措施——留置，不需要司法机关审批，不适用比例原则，有严重职务违法行为的行为人也可以被留置。这些措施虽然有利于查处职务违法与职务犯罪案件，但是也会给被调查人带来巨大的压力，有可能使其违背真实意愿作出虚假的供述，进而形成错案。
3.缺少防范妨碍诉讼行为的强制措施，制约了职务犯罪的调查。由于在职务违法案件的调查中一般不能采取限制、剥夺人身自由的预防性强制手段，如拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施，因此，我国监察法未规定强制措施制度，包括办案机关强制讯问被调查人、限制或剥夺被调查人人身自由的预防性措施，难于防范被调查人实施妨碍诉讼的行为，使案件的调查面临困难。正因为缺乏层次化的强制措施，所以可能会导致留置措施“大材小用”，进而侵害被调查人的权利。
4.可能造成职务违法认定难度增大的后果。具体体现在：（1）我国监察法明确规定其适用刑事诉讼的证据标准。根据《监察法》第33条第2款的规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。（2）由于监察违法与监察犯罪对于证据合法性的判定标准趋同化，认定职务违法事实也适用刑事诉讼的非法证据排除规则，因此必然会导致出现对职务违法行为的认定难度增大的后果。
五、职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”展望
（一）监察调查程序“相对二元化模式”的基本内容
由于监察调查程序“一元化模式”存在被调查人权利保障不足的问题，因此主张职务违法与职务犯罪调查权限、程序分离成为当今学界的主流观点。有学者认为，职务违法调查是一种行政性权力，职务犯罪调查从本质上讲属于刑事侦查权，因此要建立监察行政与刑事案件办案程序的分类与转换机制。这种机制主要是将刑事侦查从监察调查中分离出来，在组织体制和程序规范上构建二元区分机制。有学者主张犯罪调查在本质上属于刑事侦查，因而应当在被调查人构成犯罪时启动刑事立案程序，适用不同于职务违法调查的程序，甚至主张其可以适用我国刑事诉讼法，即回归调查与侦查程序“二元化模式”。比如，有学者主张，确立一种双轨制调查体制，在监察机构内部设置相对独立的党纪政纪调查部门与刑事调查部门，前者受我国监察法以及关联法规的约束，后者经过审查，认为发生了犯罪事实、需要追究刑事责任的，就可以作出立案决定，案件由此进入侦查程序。犯罪调查过程受我国刑事诉讼法的约束，并达到刑事侦查所要求的程序保障水平。
然而，也有一些学者主张坚持监察调查程序“一元化模式”，认为彻底回归监察调查程序“二元化模式”也存在一些问题。具体包括：（1）不利于党对反腐败工作的集中统一领导，也不符合监察体制改革的目标定位。事实上，官方将监察委员会定位于反腐败工作机构，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关或司法机关，刻意将监察机关查办职务犯罪的职权界定为调查权而非侦查权，都显示出官方不以法律性质划分程序规则的思路。在国家试图建立集中统一、高效权威的监察体制背景下，将职务违法与犯罪调查程序改回“二元化模式”显然不具有可行性。有学者认为，调查权应整体统一于监察权、受监察法规制，实现职务违法与职务犯罪查处的有机统一，反对将职务犯罪调查从监察程序中独立出来。（2）彻底回归调查程序“二元化模式”，需要对刑事案件立案，更换办案机关进行侦查，将在调查职务违法过程中收集的言词证据进行转化才能进入刑事诉讼，不利于提高办案效率。实际上，监察调查对象“并未也无需”严格区分为职务违法与职务犯罪，彻底回归程序“二元化模式”会导致办案程序衔接困难。（3）根据我国刑事诉讼法查处职务犯罪，特别是贿赂犯罪，存在程序供给不足的问题，回归过去的程序“二元化模式”，会导致对贿赂犯罪案件查处困难，从而影响反腐败工作。
笔者主张构建监察调查程序“相对二元化模式”。其理由是：坚持党对反腐败工作的领导，构建集中统一、权威高效的监察体制，已经取得共识，即使主张采取程序“二元化模式”的论者思考的问题也是如何克服程序“一元化模式”带来的新问题。目前，采取程序“一元化模式”的最大问题是，由于在程序设置方面整体偏向于职务违法调查，因此导致对被调查人的权利保障不足，调查程序的法治化水平不高；缺少防范妨碍诉讼行为的强制措施，影响对职务犯罪的调查；而将违法事实与犯罪事实的证明标准、非法证据排除规则合一，又易导致对违法事实认定难度加大的后果。笔者认为，在坚持主体合一的基础上，承认职务犯罪调查程序的高规格性，在立法上对职务违法调查与职务犯罪调查程序做适当的区分，根据比例原则限制犯罪调查措施在职务违法调查中的适用，赋予职务犯罪调查以更多的权利保障内容，应该可以解决监察调查程序“一元化模式”带来的问题。这就是笔者主张构建的监察调查程序“相对二元化模式”。
（二）构建职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”的具体思路
如前所述，现行的监察调查程序“一元化模式”对有效打击腐败犯罪具有重要意义，我国不适宜回归过去采用的违法调查与犯罪侦查程序“二元化模式”，当务之急是从程序上进行完善，以便更好地在惩治腐败犯罪与保障人权之间寻求平衡。
1.职务违法与职务犯罪调查主体合一。虽然很多学者主张在监察委员会内部实现职务违法调查处置部门与职务犯罪调查部门的分立，分别办理违法违纪案件与犯罪案件，但是如果对同一个案件人为设置两个主体、两个阶段，那么将违背纪检监察融为一体的制度设计初衷，还可能会带来对案件查处不力的后果。由于在同一机关内部，执法主体素质差别不大，管理体制类似，即使实行主体分离对于保障被调查者权利的意义也不大，因此可以由同一主体统一监察调查违法犯罪行为，以化解犯罪惩处如何与政务处分相衔接的难题，提高侦办案件的效率。
2.在职务违法与职务犯罪调查规范合一的基础上，实行具体程序适当分离。对职务犯罪进行调查适用我国监察法已成事实，与其主张在职务犯罪侦查活动中适用我国刑事诉讼法，不如完善我国监察法中职务犯罪的调查程序，使之符合权利保障的要求。笔者主张从监察调查程序设计上将职务违法与职务犯罪调查程序做适当的区分，考虑到职务犯罪案件侦办的难度较大，也不必完全遵循我国刑事诉讼法规定的高标准。比如，强调检察机关对调查过程进行法律监督因不符合我国现行的政治制度设计而难于实行。又如，我国刑事诉讼法要求办案机关仅能有限直接控制犯罪分子人身自由的制度也难以引入。
3.职务违法与职务犯罪证据制度以一体为主，但可做适当的区分。基于我国刑事诉讼对客观事实的追求，对职务违法事实与职务犯罪事实的认定宜采用统一的证据制度，规定在职务违法调查过程中所获证据可以在职务犯罪调查中使用，这是一体化的主要制度基础。但是，考虑到认定违法事实仅能实施政务处分，对被调查人的影响相对较小，在事实认定标准上可以适当降低要求，因此，认定职务违法违纪事实的证明标准不需要达到刑事定罪的证明标准。《监察法》第33条第2款的规定，主要是指监察证据标准与审判要求的证据标准一致，而证据标准不同于证明标准。对于违法违纪事实只需要证明具有高度盖然性就可以认定，不必要求达到定罪的证明标准。同时，在认定职务违法事实时，不必采取认定刑事犯罪时必须坚持的非法证据一律排除的高标准，而宜采取相对宽松的标准。
4.我国应当构建监察调查刑事立案与违法立案程序分离模式，赋予办案机关适时启动刑事立案程序的自由裁量权。这是监察调查程序“相对二元化模式”的重要内容。在监察调查过程中，为了有效控制强制调查措施的使用，应当实行违法调查立案程序与犯罪调查立案程序的二元制，在职务违法调查过程中，认为行为构成犯罪的，应适时启动刑事立案程序。在进行程序设计时，由于两者的程序绝大部分相同，因此借鉴过去的经验，应当赋予办案机关适时启动刑事立案程序的自由裁量权。这样才能实现有效惩治腐败行为的目标，实现监察调查程序全覆盖。具体而言：（1）在有较为“明显”的证明构成犯罪的证据时，应当启动刑事立案程序。传统的只要“涉嫌”构成犯罪，经判断有犯罪发生且需要追究刑事责任就应进行刑事立案的做法，不应适用于监察调查程序。（2）在开展职务违法调查过程中进行刑事立案应当“适时”，而不是“立即”“及时”。（3）对于仅能适用于刑事犯罪的监察调查措施，如讯问、搜查、技术调查等措施，应当在启动刑事立案程序之后采取。须注意的是，可以采用职务违法调查措施调查犯罪事实，但不能将职务犯罪调查措施用于调查职务违法事实。
5.创设仅适用于职务犯罪调查的强制措施，以实现监察强制措施梯度化的目标。具体而言：（1）目前，我国监察法仅授权监察机关采用比逮捕力度还要强的留置措施，没有规定其他防止妨碍诉讼行为的强制措施，从而可能导致留置措施被扩张适用，但仍不能满足办案的需要。应当进一步完善我国监察法，授权监察机关可以采用限制剥夺人身自由的强制措施，如引入取保候审、逮捕措施，但这些措施仅适用于职务犯罪的调查，而不适用于职务违法的调查，以符合比例原则的要求。（2）由于监察机关无权采取类似拘传的强制讯问措施，可能导致自愿配合接受讯问成为变相强制手段，也可能使留置措施成为强制被调查人接受讯问的手段，使讯问依附于较长期限的留置措施，而这既不利于对犯罪的调查，也不利于对人权的保障，因此，不能将留置措施等同于强制讯问措施，应当规定类似于拘传的以讯问为目的的强制措施。（3）应尽快完善留置制度。对留置措施应当按照其剥夺人身自由的属性进行程序改造，引入法律保留原则、比例原则等。未来，遵循比例原则的要求，留置措施只能适用于比较严重的职务犯罪案件。此外，应当严格遵守现有的关于监察调查措施的特殊规定。根据我国监察法的规定，谈话仅适用于职务违法调查，对于我国监察法中明确规定只能适用于犯罪调查的措施，如讯问、搜查、技术调查等措施，应当严格限定仅适用于职务犯罪的调查。
6.强化对职务犯罪调查中被调查人权利的保障。在职务犯罪的调查过程中，对被调查人的权利保障应当比对职务违法行为人的权利保障更加充分。具体而言：（1）要严格规制实施非法讯问的行为。应提高讯问程序标准，对讯问地点、讯问时间、讯问权利告知等予以规范，特别是要建立居审分离制度，在留置场所内严格区分居住区与办案区的不同功能，留置居住区是被调查人生活、休息的地方，不得在留置居住区讯问、办案。另外，留置场所以及其他办案场所应由不承担办案职能的部门进行管理。（2）我国监察法延续了过去党纪调查程序中诸多由各层级负责人进行政治审批的做法，然而对于职务犯罪，随着改革的不断深入，应逐步削减调查程序的政治属性，还原其法律性质，减少程序中由政治负责人审批的环节。（3）我国监察法采用了在监察调查阶段不允许律师介入的模式。然而，绝对限制律师介入，显然无法有效保障职务犯罪案件被调查人的权利。考虑到我国监察体制改革的特殊性以及当前反腐败斗争形势的严峻性、复杂性，我国可以结合实际情况有条件地准许律师介入职务犯罪案件的调查。有学者提出，在现阶段可先由各级监察委员会设立的法律顾问或公职律师，为被采取限制人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助。笔者赞同该观点，并认为可以由监察机关审批部分律师办理职务犯罪案件，允许该律师会见被调查人，为其提供必要的法律帮助。这样既可以防止出现妨碍刑事诉讼的行为，也可以较好地保障被调查人的权利。当然，在条件成熟时应当建立权利保障更为充分的辩护制度。（4）《监察法》第44条第1款关于留置只要存在有碍侦查的情形就可以不通知家属的规定，参考了1996年《刑事诉讼法》的相关规定。然而，如果留置不通知家属，那么家属必定认为家人“失踪”，从而会给被调查人的家庭带来极大的伤害，且会引发其他的社会问题，因此应当限制不通知家属的情形。根据2018年修正的《刑事诉讼法》第85条第2款的规定，基于保障家属知情权以及保障犯罪嫌疑人权利的需要，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，都必须在24小时内通知家属。基于贿赂犯罪案件办案的需要，笔者主张对重大贿赂犯罪如果通知有碍侦查的，那么可以不在24小时内通知家属，但对于其他案件都必须在24小时内通知家属。
注：编辑时隐去了注释，原文可于中国知网和法商研究编辑部官网http://fsyj.zuel.edu.cn下载。
——公众号编辑 杨 优——